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1. QuestãoA empresa, uma das maiores e mais importantes do setor lácteo no país, situada nos Estados de Goiás, Rondônia, Pará, Rio Grande do Sul e Minas Gerais, solicita análise sobre o aviso prévio projetado e suas implicações. Hoje, conforme o seu entendimento da lei 11.506/11 e da Nota Técnica 184 do MTE, o sistema está calculando incorretamente tanto os dias da projeção do aviso prévio, quanto o valor a ser pago e/ou indenizado ao funcionário.
Como exemplo das incorreções o cliente menciona os seguintes exemplos:
Quanto ao cálculo dos dias de aviso prévio projetado:
“Efetuando o cálculo de Rescisão com data de admissão 25/02/2010 e data do aviso prévio indenizado 23/01/2013. Com a projeção do aviso prévio indenizado deveria ser de 39 dias. (Aviso Prévio indenizado na forma do Art. 487, inciso II da C.L.T.)
Obs.: Os 09 (Nove Dias) na forma da Lei 12.506 de outubro de 2011, o aviso prévio de 30 dias será acrescido de 03 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até no máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de 90 (noventa) dias.
Porém o sistema está calculando 36 dias.
Exemplo projeção do aviso prévio indenizado: 25/02/2010 a 24/02/2011 = 30 dias 25/02/2010 a 24/02/2011 e 01dia = 33 dias 25/02/2011 a 24/02/2012 e 01 dia = 36 dias 25/02/2012 a 24/02/2013 e 01 dias = 39 dias, sendo então a projeção do aviso prévio indenizado de 23/01/2013 a 03/03/2013 equivalendo o aviso de 39 dias, de conformidade c/ lei 12506 de out/2011”.
Quanto ao cálculo dos valores pagos e/ ou indenizados:
“A folha de pagamento foi fechada e dias depois foi calculada a rescisão. Da forma como o sistema está fazendo, estou pagando 21 dias a mais na rescisão.
Segue texto que reporta a ocorrência pela visão do cliente:
Admissão do funcionário -> 08/06/10 Demissão -> 10/05/13
08/06/10 a 07/06/11 -> 3 dias 08/06/11 a 07/06/12 -> 3 dias 08/06/12 a 10/06/13 -> 3 dias
Folha de salário referente ao mês 05/13 já foi paga em 05/06/13. Conforme relatório. Dessa folha de maio de 2013, uma parte do salário refere-se ao saldo de salário e outra parte, ao aviso prévio trabalhado (10 dias de saldo de salário, de 1 a 10 de maio + 21 dias de aviso prévio trabalhado, sendo do dia 11 a 31 de maio). Restando para a rescisão no mês de junho, 09 dias do aviso prévio trabalhado. Lembrando-se que, além dos 9 dias do saldo do aviso prévio trabalhando, ainda temos que pagar 9 dias de indenização da lei 12.506, totalizando 18 dias.
Rescisão trabalhada, onde a data do aviso é 10/05/13.
Sendo assim, último dia do funcionário na empresa é 09/06/13, onde se encerrou os 30 dias do aviso trabalhado, sendo adquirido 9 dias de indenização da lei 12.506/2011.
Como o último dia do funcionário na empresa é 09/06/13, dia 10/06/13 deve-se realizar o pagamento do termo de rescisão do contrato de trabalho. Na tela de cálculo, informo o dia 10/05/13 e o sistema calcula corretamente os 39 dias da projeção. A princípio, a data de demissão apresentada em 18/06/13 não seria problema.
A data da Homologação é dia 10/06, 1 dia após a data final do aviso (09/06/13)
Após geradas as verbas, temos as seguintes verbas a se considerar:
161 - Aviso prévio Trabalhado -> está sendo gerado um total dos 39 dias.
Primeiro ponto, é que não são 39 dias mais, pois 21 dias já foram cumpridos e pagos na folha de maio, restando somente 9 dias do aviso + 9 dias da projeção.
O entendimento da empresa, é que deveriam ser geradas duas verbas distintas, uma para o pagamento do restante do aviso e outra para a indenização da lei 12.506. Exemplo: 161 - Aviso prévio Trabalhado/Saldo salário (não importa o nome) -> 9 dias (restante do aviso prévio trabalhado) 164 - Projeção lei 12.506 -> 9 dias
Lembrando que, a projeção acima de 15 dias gera-se 1/12 de férias e 13º. 2. Normas Apresentadas pelo Cliente| Painel |
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| A indicação da legislação pertinente ao caso é de inteira responsabilidade do Cliente solicitante |
O cliente apresenta o seu entendimento sobre as normas abaixo para embasar a sua argumentação da seguinte forma:
"Com advento da Lei 12.506 de 2011, que trata do aviso prévio proporcional, vem a esclarecer diante de alguns procedimentos a serem adotados pelos empregadores e empregados nas rescisões de contrato de trabalho. Conforme os itens 2 e 3 da nota técnica 184 de 2012, diz que a projeção do aviso prévio deve ser considerada para todos os efeitos. Que a projeção deve ser levada em consideração, na conformidade do § 1º do art. 487 e orientação jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais - I nº 367, TST, respectivamente. E ainda, conforme orientação do chefe da Agencia Regional Trabalho do estado de Goiás, o não cumprimento da projeção conforme nota técnica o mesmo não irá homologar o Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT."
“Apresentamos todas as informações passadas ao Sr. Paulo Gama L. Filho, chefe de sessão e relação do trabalho de Goiânia (Rua 85, 887 setor sul - Goiânia-GO - FONE 62 3227 7000), ao Sr. Valdivino também do Ministério do Trabalho de Goiânia e a responsável pelo Ministério em Caldas Novas. Ambos foram enfáticos que não irão homologar nossas rescisões caso a projeção não seja feita”.
3. Análise da ConsultoriaPrimeiramente vamos esclarecer o que vem a ser o Aviso Prévio:
O aviso prévio é um instituto que se aplica a ambas as partes. Tanto o empregador como o empregado podem ter intenção de romper o pacto laboral.
O período do aviso prévio é de 30 dias.
Aviso prévio Trabalhado Ocorre quando o empregado trabalha normalmente durante o prazo do aviso prévio (seja o aviso prévio recebido do empregador ou concedido pelo empregado).
Aviso Prévio indenizado - Rescisão por iniciativa do empregador ou do empregado Exemplo: indenização: valor que o empregado receberia caso trabalhasse até o final do aviso prévio mais o valor das médias da parte variável da remuneração, quando for o caso.
Se o empregador despedir o empregado e dispensá-lo do cumprimento do período do aviso prévio deverá indenizá-lo acerca do período correspondente quando da rescisão contratual.
Se o empregado pedir demissão e se recusar a cumprir o período do aviso prévio deverá indenizar o empregador do período correspondente quando da rescisão contratual.
Se o empregador despedir o empregado e exigir o cumprimento do aviso prévio este último poderá optar entre reduzir a jornada em duas horas diárias ou nos últimos sete dias do respectivo período.
No caso de pedido de demissão pelo empregado, o cumprimento do aviso prévio deve ser integral, eis que há presunção do legislador no sentido de que já obteve nova colocação no mercado de trabalho.
Aquele que conceder aviso prévio – seja o empregador, seja o empregado – poderá reconsiderar o ato, mas dependerá da aceitação da outra parte.
É possível o cometimento de falta grave tanto pelo empregado como pelo empregador no período do aviso prévio.
A dúvida gira em torno do entendimento Lei 12.506/11 e da Nota Técnica 184 de 2012 e sua aplicabilidade quanto ao cálculo dos dias proporcionais ao tempo de serviço e o valor a ser pago quando o aviso prévio for trabalhado e possuir mais de um ano na mesma empresa.
Analisamos a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), a Lei 12.506/11, além do portal IOB. Verificamos que existem várias discussões sobre a lei e suas implicações. Por este motivo o Ministério do Trabalho e Emprego, editou a Norma Técnica nº 184 de 2012, a fim de se posicionar a respeito de alguns pontos e esclarecer o entendimento que deve ser adotado a partir da publicação da referida norma que já está em vigor.
As legislações pertinentes e a Nota Técnica mencionada nos mostram que o entendimento do Ministério é que todas as verbas rescisórias serão calculadas sobre a integralidade do aviso prévio proporcional, ou seja, considerando o período proporcional conforme o tempo de serviço do empregado.
A norma também não discrimina os tipos de contrato, mas é claro que, para o contrato a termo, só é devido aviso prévio caso este possua a cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão. Desta forma será equiparado ao contrato indeterminado e seguirá as regras deste, como determina o artigo 481 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mencionado logo abaixo.
A Lei 12.506/11 deverá ser aplicada para ambas as partes, ou seja, o aviso prévio proporcional e o cálculo das verbas rescisórias sobre ele se independerão da parte que rescindiu o contrato, devendo constar tanto para aviso prévio indenizado quanto para trabalhado.
Finalmente o legislador regulamentou o aviso prévio proporcional previsto no artigo 7o inciso XXI da Constituição Federal. Porém a norma editada pelo legislador é um tanto quanto omissa e nos deixa uma quantidade considerável de dúvidas.
Surgem algumas questões do tipo: A) quando o aviso prévio é concedido pelo empregado também deverá ser observado os termos da nova lei? B) Aplica-se àqueles que estão em aviso prévio na data da publicação da lei? C) Será observado a proporção dos meses trabalhados? e; D) Como se dá a contagem do prazo?
Antes de responder tais questões cumpre destacar as normas existentes do instituto do aviso prévio.
Constituição Federal de 1988 A parte que desejar rescindir o contrato de trabalho deverá avisar a outra com antecedência mínima de 30 dias. Trata-se da previsão contida no artigo 7o inciso XXI da Constituição Federal e artigo 487, inciso II da CLT.
Assim estabelece referido dispositivo constitucional: CAPÍTULO II DOS DIREITOS SOCIAIS [...] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
Referido dispositivo trata-se de norma de eficácia contida, dependendo de norma regulamentadora. Ou seja, até a regulamentação da norma (que se deu com a Lei no. 12.506/11), é devido tão somente aviso prévio mínimo de 30 dias. |
CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO – CLT [...] Art. 481 - Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. [...]
CAPÍTULO VI DO AVISO PRÉVIO Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. - 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
- 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo
- 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.
- 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta.
- 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado.
- 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais.
Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487 desta Consolidação. Art. 489 - Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único - Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado. Art. 490 - O empregador que, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, sujeita-se ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida. Art. 491 - O empregado que, durante o prazo do aviso prévio, cometer qualquer das faltas consideradas pela lei como justas para a rescisão, perde o direito ao restante do respectivo prazo.
Quando a ruptura do contrato de trabalho ocorre por iniciativa do empregador e sem justo motivo, figura entre as verbas rescisórias devidas ao empregado dispensado o aviso prévio, cabendo ao empregador optar pela concessão do aviso na sua forma trabalhada ou indenizada. | Havendo a opção pela concessão do aviso prévio indenizado surge a dúvida relativa à data da rescisão contratual que deve constar na CTPS do trabalhador, ou seja, deve-se fazer a aposição do último dia trabalhado ou da data do último dia de projeção do aviso prévio indenizado, uma vez que este integra o tempo de serviço do empregado?
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) estabelece em seu art. 487, § 1º, que a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida, sempre, a integração desse período no seu tempo de serviço. | O art. 477 do mesmo diploma legal em seu parágrafo 6º, acrescido pela Lei nº 7.855/1989, determina que o pagamento das verbas rescisórias deve ocorrer até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato (aviso prévio trabalhado) ou até o 10º dia, contados da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização deste ou dispensa do seu cumprimento. |
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[...] CAPÍTULO V DA RESCISÃO Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa. - 1º - O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social.
- 2º - O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas
- 3º - Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Represente do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento deste, pelo Juiz de Paz.
- 5º - Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.
- 6º - O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
- a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
- b) até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
- 7º - O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador.
- 8º - A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o § 4º - O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro
[...] Da análise dos 2 artigos mencionados é forçoso concluir que a integração do prazo do aviso prévio indenizado ao tempo de serviço do empregado ocorre apenas para alguns efeitos, não estando incluído entre eles o término efetivo da relação empregatícia, posto que, se assim o fosse, o término do contrato ocorreria no último dia de projeção do aviso, o que acarretaria por consequência o pagamento das verbas rescisórias no 1º dia útil após o término do contrato e não no 10º dia após a comunicação da demissão conforme determina a CLT , art. 477 , § 6º , alínea "b". | Ademais, há que se lembrar de que a CTPS não é documento apenas trabalhista, mas também previdenciário, e tem, além de outras finalidades, a de retratar a vida profissional do trabalhador para fins de direitos a benefícios, alguns dos quais tem por base o efetivo exercício de atividade. No âmbito jurisprudencial observa-se a existência da Orientação Jurisprudencial nº 82 e da Súmula nº 371, ambas do Tribunal Superior do Trabalho, a saber: |
- OJ nº 82 - "A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado. (Inserida em 28.04.1997)" | - Súmula nº 371 - "A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. (Resolução TST nº 129/2005)" | Observa-se que, embora a OJ nº 82 inserida em 1997 tenha determinado que a data da baixa na CTPS deve corresponder à do último dia do aviso prévio, a Súmula nº 371 de 2005, portanto posterior àquela, dispõe que o efeito da projeção do contrato limita-se às vantagens econômicas, portanto, não ocasionando a projeção para fins de contagem de tempo de serviço. | Ressalta-se que a Súmula divulga o entendimento consubstanciado do TST sobre determinado assunto, o qual orienta as decisões das Turmas e dos demais órgãos do mencionado Tribunal, ao passo que a Orientação Jurisprudencial (OJ) constitui divulgação de que há precedentes jurisprudenciais naquele sentido advindos, dentre outros, das 5 Turmas e da Seção de Dissídios Individuais (SDI). |
Por todas as razões anteriormente expostas, entendemos que no caso de concessão de aviso prévio indenizado por parte do empregador a ruptura contratual ocorre no dia da comunicação da dispensa, devendo por consequência a data da rescisão contratual a ser aposta na CTPS corresponder à do último dia de trabalho do empregado dispensado e não à do último dia do aviso prévio projetado, até mesmo para que não incorra problemas futuros na contagem de tempo trabalhado para aposentadoria nem tão pouco gere problemas para o trabalhador que não conseguirá registrar seu ingresso junto à outro empregador enquanto ocorrer a vigência do contrato anterior.
De acordo com o art. 17 da Instrução Normativa SRT nº 15/2010, que estabelece procedimentos para a assistência e homologação da rescisão do contrato de trabalho, quando o aviso prévio for indenizado, a data da saída a ser anotada na CTPS deve ser: a) na página relativa ao Contrato de Trabalho, a do último dia da data projetada para o aviso prévio indenizado; e b) na página relativa às Anotações Gerais, a data do último dia efetivamente trabalhado.
No TRCT, a data de afastamento a ser consignada será a do último dia efetivamente trabalhado.
A determinação de anotar o último dia de projeção do aviso prévio indenizado na data de saída do contrato de trabalho na CTPS pode vir a ser contestada pela Previdência Social, pois conforme determina o art. 62 do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999 , para o empregado, a prova de tempo de serviço (considerado tempo de contribuição) para fins de concessão de benefícios previdenciários é feita com base nas anotações constantes dos contratos de trabalho registrados na CTPS. Este documento é utilizado para comprovar o tempo de atividade/contribuição anterior a 07/1994 e mesmo o tempo posterior, quando o Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) apresenta falhas e, a anotação de período projetado pode levar à contagem de tempo de contribuição/serviço fictício.
Tendo em vista a divergência existente, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, devendo, antes de decidir-se pela adoção ou não do procedimento anteriormente mencionado, consultar o Ministério do Trabalho e Emprego sobre o assunto e lembrar que caberá à Justiça do Trabalho a decisão final da controvérsia, caso seja proposta ação nesse sentido.
Lei 12.506 de 11 de outubro de 2011 A Lei nº 12506/11 regulamentou o aviso prévio proporcional, dispondo que: Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
O aviso prévio é irrenunciável (Súmula 276 do TST), podendo ser trabalhado ou indenizado. O teor da citada Súmula é o seguinte:
Se trabalhado, no caso de despedimento por parte do empregador, o horário de trabalho será reduzido em 2 horas diárias, sendo facultado ao empregado substituir as 2 horas diárias por 7 dias corridos (art. 488 CLT).
O aviso prévio tem origem no direito civil e comercial onde, na extinção unilateral de um contrato, a outra parte tem o direito de ser previamente avisada.
Apesar de a Constituição Federal consagrar como direito do trabalhador o aviso prévio de 30 dias, a CLT também consagra tal direito ao empregador, o que não poderia ser diferente em razão da natureza jurídica do instituto.
- Contagem do prazo e a proporcionalidade dos meses trabalhados:
Entendemos que para ter direito aos 90 dias de aviso prévio o empregado necessitará ter 21 anos de contrato de trabalho e não 20 anos de trabalho.
Isto porque o diploma normativo ora em estudo é expresso quanto ao aviso prévio que fica mantido no caso de contrato de trabalho de até doze meses. Se o primeiro ano de contrato é contemplado com 30 dias de aviso prévio a proporcionalidade de que trata a referida lei tem início a partir do segundo ano.
Acerca da proporcionalidade para fins de contagem dos dias entendemos que, ante a omissão legislativa, somente quando o empregado completar anos inteiros de contrato de trabalho é que fará jus ao acréscimo de 3 dias para cada um deles.
Por exemplo: se um empregado tiver dois anos, onze meses e vinte dias de contrato de trabalho e for despedido sem justa causa fará jus a 33 dias de aviso prévio (30 dias de aviso prévio + 3 dias de aviso prévio proporcional) e não de 36 dias de aviso prévio como se possa supor.
Porém isto não é um consenso. Analisando a Nota Técnica 184 de 2012 e o Memorando Circular 10 de 2011 observamos que o entendimento é diferente. Demonstramos isto no quadro exemplificativo abaixo, a fim de comparar o descrito no memorando e na nota técnica.
O primeiro entendimento exposto pelo Ministério do Trabalho no Memo. Nº 10/2011 foi que até o primeiro ano trabalhado o empregado contaria com o aviso prévio de 30 (trinta) dias. Após o primeiro ano, para cada ano de contrato seriam acrescidos 3 (três) dias de serviço, sendo limite máximo de 60 (sessenta) dias. Portanto, a duração máxima do aviso prévio seria de 90 (noventa) dias, se não houvesse acordo ou convenção coletiva que aumentasse o aviso relativo ao primeiro ano do contrato.
Parte da doutrina considerava que como a lei não mencionava fração de ano, deveriam ser considerados apenas os anos trabalhados cheios para o computo da proporcionalidade do aviso prévio.
Contudo, a partir da Nota Técnica nº 184 de 07 de maio desse ano, emitida pelo MTE, o entendimento quanto à contagem do prazo foi modificado, a partir da superação do primeiro ano completo trabalhado na mesma empresa, já haverá o computo dos três dias de aviso prévio proporcional, diferentemente do entendimento contido anteriormente.
Logo, se o trabalhador prestou serviços durante 1 (um) ano e 2 (dois) meses terá direito ao acréscimo de três dias ao seu aviso prévio, a contrário sensu do primeiro entendimento do MTE, que só concedia o benefício a partir do segundo ano completo de serviços prestados. Não podendo a progressão ser inferior a 3 (três) dias por cada ano.
Hoje sabemos que o sistema Microsiga-Protheus adota o primeiro entendimento, ou seja, calcula 30 dias para o funcionário que tiver até 1 (um) ano completo. Para o funcionário que tiver mais de um ano, mas não completou dois, continuará contabilizando 30 dias completos. Se tiver dois anos completos terá o direito ao proporcional de mais 03 dias.
- Aviso prévio concedido pelo empregado.
Primeiro, importa distinguir, o aviso prévio como indenização do aviso prévio como tempo de cumprimento (aviso prévio trabalhado).
A nova lei veio a regulamentar apenas e tão somente o critério de indenização, não se aplicando o tempo de cálculo dessa mesma indenização no que toca ao cumprimento.
A nova lei veio a regulamentar apenas e tão somente o critério de indenização, não se aplicando o tempo de cálculo dessa mesma indenização no que toca ao cumprimento. Assim, se tomando como exemplo, o caso de um empregado despedido sem justa causa que tenha 21 anos de contrato de trabalho, se dispensado do cumprimento do aviso prévio – que no caso seria de 30 dias – fará jus a receber 90 dias de indenização a esse título.
Como se trata de um instituto que atende tanto ao empregado quanto ao empregador, nas mesmas condições contratuais, se o empregado pedir demissão e se recusar a cumprir 30 dias de aviso prévio deverá indenizar o empregador em 90 dias.
Nesse passo, o período de cumprimento do período do aviso prévio se manteve incólume mesmo após a edição do diploma legal em comento, ou seja, se exigido o seu cumprimento, este não deverá exceder 30 dias independentemente do valor da indenização.
Pensamos que o tempo de cumprimento não sofreu qualquer alteração, na medida em que se levarmos em conta a difícil relação capital x trabalho, a fixação de tempo de cumprimento superior a 30 dias poderia trazer à tona divergências entre empregador e empregado acarretando evidente desgaste para a relação entre ambos.
Sob a ótica do empregado se deve levar em conta que, ainda que não obtida nova colocação no mercado de trabalho – o que afastaria a aplicação da Súmula 276 do TST – este pode não pretender, de forma alguma, se ativar por período superior a 30 dias, justamente porque pode ter em mente a necessidade premente de obter nova colocação no mercado de trabalho.
Portanto, pensamos que o período de cumprimento não se alterou seja o aviso prévio concedido pelo empregador, seja concedido pelo empregado, que será de 30 dias, o que implicará em indenização a um ou outro quanto ao tempo excedente a este.
- Aplicação retroativa da lei.
Outra discussão é quanto a aplicação da referida lei aos contratos extintos e àqueles que estão no gozo do aviso prévio durante a publicação da lei.
Data máxima vênia aos que entendem de forma diversa, mas no nosso entendimento retroagir a aplicação da lei nada mais é do que instaurar a insegurança jurídica, pois a lei não pode retroagir para atingir fatos já consumados, sob pena de violar o artigo 5o inciso XXXVI da Constituição Federal, bem como o artigo 6o da Lei de Introdução ao Código Civil.
Entretanto, dúvida surge quanto a aplicação da nova regra aos empregados que cumprem aviso prévio na data da edição da lei.
De acordo com o artigo 489 da CLT: “Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. ” Em razão de tal dispositivo e ainda dos termos da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-I do TST, poder-se-ia dizer que referida lei também se aplica àqueles que encontram-se em aviso prévio na data da publicação da lei.
Contudo, sem discutir os termos da referida orientação jurisprudencial, que não nos parece o mais correto, entendemos que não se pode confundir a extinção do contrato com o aviso prévio. A nosso ver a projeção do tempo na Carteira de Trabalho e Previdência Social nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, não se aplica quanto ao período de 30 dias e, nessa mesma linha de raciocínio, também não pode ser aplicada para 90 dias lembrando que nosso inconformismo, data máxima vênia, é pelo fato de contemplar anotação futura no referido documento o que nos parece incorreto.
Dado aviso prévio, seja pelo empregado, seja pelo empregador, antes da edição da nova lei, se tem ato jurídico perfeito e acabado, razão pela qual não poderá sofrer alteração.
Nota Técnica 184 de 07 de maio de 2012 A nota técnica 184 de 2012 dispõe sobre a lei 12.506/11, posicionando e esclarecendo o entendimento que o Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) possuem sobre as alterações provenientes daquela, com relação ao aviso prévio proporcional.
Suas principais conclusões são: Em síntese, estes são os entendimentos que se submete à consideração superior para fins de aprovação: 1) A lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso prévio já iniciado; 2) A proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1º da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado; 3) O acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa; 4) A jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso prévio, previstas no artigo 488 da CLT, não foram alterados pela Lei 12.506/11; 5) A projeção do aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais; 6) Recaindo o termino do aviso prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na Lei nº 7.238/84; e 7) As cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso prévio proporcional deverão ser observadas desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei nº 12.506/11.
- Número base para divisão do salário para cálculo de aviso prévio.
É prática comum as áreas responsáveis pela remuneração dos empregadados utilizarem o mês de 30 dias para todos os tipos de remunerações, salários ou direitos sobre remunerações,de acordo com o Art. 64 da CLT. (...)Art. 64 - O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração.Parágrafo único - Sendo o número de dias inferior a 30 (trinta), adotar-se-á para o cálculo, em lugar desse número, o de dias de trabalho por mês.(...)
Não existe nenhuma legalidade expressa sobre a base de divisão para pagamento do aviso prévio, visto isso, essa consultoria recomenda de forma conservadora a utilização da base de divisão de 30 dias de acordo com o artigo mencionado para o cálculo do aviso prévio proporcional, sempre visando o mais benefico para o empregado.
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4. ConclusãoA partir de todo o exposto chegamos à conclusão que mesmo com a Nota Técnica 184 de 2012 que vem modificar o entendimento da Circular 010 de 2011 que passava orientações aos técnicos e operadores de direito do trabalho quanto ao entendimento de questões surgidas a respeito da Lei 11.506 de 2011 e a demonstrar o posicionamento do MTE (Ministério do Trabalho e Emprego) as mesmas, a Nota não esclarece todos os pontos levando a entendimentos dúbios a respeito da aplicabilidade da lei.
Sendo assim, existem interpretações distintas entre a própria jurisprudência no que tange ao entendimento por exemplo da contagem do tempo e a proporcionalidade dos meses trabalhados. Apesar de não estar pacificado, devemos levar em consideração que a nota técnica visa a demonstrar o entendimento do tribunal acerca de algumas das questões levantadas. Sendo assim, a mesma deverá ser levada em consideração diante da omissão da lei e/ou até o surgimento de alguma nova norma que a ratifique ou modifique sua interpretação.
Neste caso o correto seria afirmar que a contagem do tempo se dará da seguinte forma: Para o funcionário que trabalhar na mesma empresa no período de: 0 a 1 ano - 30 dias de aviso prévio 1 ano até 1 ano, 11 meses e 30 dias = 33 dias de aviso 2 anos completos = 36 dias de aviso e para cada ano completo mais 3 dias de aviso.
Quanto ao aviso prévio trabalhado entendemos que não há que se falar em indenização, mesmo que o funcionário tenha trabalhado mais que 1(um) ano na mesma empresa. Para este tipo de aviso prévio, o legislador ao criar a regra, pensou unicamente no benefício do empregado, ou seja, se o aviso prévio foi trabalhado, este deverá cumprir os trinta dias e encerra-se o contrato de trabalho, cumprindo o disposto no que diz a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), artigo 487, inciso II que diz:
(...)
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
(...)
Ao que nos faz entender que se a Lei 12.506 de 2011 não alterou o instituto do artigo 487. Se o aviso prévio que se pressupõe será trabalhado então o cumprimento da jornada neste período de tempo encerra o contrato com o prazo estipulado no inciso II. Caso não tenha recebido o aviso no prazo estipulado pela norma, a parte que responsável pelo aviso deverá indenizar a outra que não recebeu a notificação do encerramento do vínculo empregatício. Se tal vínculo se encerra com o fim do prazo estipulado no artigo, não há que se falar em verbas indenizatórias de saldo de aviso prévio, pois ele deverá ser trabalhado ou indenizado. Se indenizado aplicar-se-á a referida lei 12.506 de 2011. Se trabalhado o artigo 487 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho).
Faça-se saber que o produto Microsiga-Protheus possui formas de parametrizações com objetivo a definir os pagamentos que serão compreendidos em cada tipo de rescisão, de tal forma cabe ao cliente a parametrização pelo pagamento ou não do Saldo de Salário, pois nos casos onde o Aviso Trabalhado se iniciou no mês anterior e já foram auferidos os pagamentos em sua totalidade ou até mesmo parcialmente, o empregado não faz jus ao recebimento em duplicidade. Da mesma forma é permitido a parametrização quanto ao Tipo do Aviso Prévio que poderá ter característica de Indenizado; Trabalhado ou Descontado não sendo permitido a concomitância de algum (ns).
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Para melhor nos embasarmos em nosso entendimento e posicionamento das normas referidas, aguardamos ainda uma consultoria realizada na IOB sobre os questionamentos realizados. O mesmo será documentado nesta orientação assim que recebermos a resposta. 6. Referências7. Histórico de alteraçõesID | Data | Versão | Descrição | Chamado/ Ticket | LFA | 03/10/2013 | 1.00 | Aviso prévio proporcional ao tempo de trabalho | THODNI | LFA | 11/02/2014 | 2.00 | Aviso prévio proporcional ao tempo de trabalho | TIHJY2 | | DPS | 19/07/2021 | 3.00 | Aviso prévio proporcional ao tempo de trabalho | PSCONSEG-3594 |
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